义乌律师关于余某某不构成开设赌场罪的辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

浙江星耀义乌律师事务所接受被告人余某某家属的委托并经其同意，指派本人担任其涉嫌犯开设赌场罪一案的辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人余某某，查阅了案件卷宗材料，现结合全案证据及庭审情况，依法发表辩护意见如下。

一、从涉案赌博行为总体特征来看，本案不符合开设赌场罪的犯罪行为特征和构成要件。

1.本案赌局是松散型的朋友之间互相聚合的赌博模式，参赌人员均为李某某、俞某某等人通过私下联系召集的，各赌客都是熟人朋友，人员范围相对比较固定，具有一定的私密性，组织人员和参赌人员之间关系平等，组织者自己也参与赌博活动，并未通过公开或半公开的方式招揽赌客。且赌局场面规模较小，人员之间没有固定分工，不雇佣固定员工，不发展下级代理，各行为人所利用的也是德州扑克这一约定俗成的赌博、娱乐规则来进行赌博，明显有别于开设赌场罪的犯罪特征。

2.本案赌博组局的频率和时间是不固定的，而是临时组织的，具有临时性、不确定性的特征。组局人员临时邀约聚集参赌人员，赌完后下次另行聚集，赌博时间没有规律，不符合开设赌场的经营行为稳定、赌博场次固定的特征。

3.本案赌博场所具有临时性、不固定特征，是相关被告人临时先后租用不同的宾馆房间或棋牌室作为赌博场所，场所不受被告人所控制，与开设赌场罪所要求的场所相对比较固定、长期经营特征不符。

因此，辩护人认为本案中各被告人所参加的赌博行为，更符合聚众赌博的赌博罪行为模式和构成要件，而不应认定为开设赌场罪。

二、从被告人余某某的具体行为和情节来看，更不能认定余某某犯开设赌场罪。

余某某只是参赌人员。其受李某某等人邀约去参加赌局。至于赌博场所的选择、确定、运营，赌博工具的提供，抽头渔利的分配规则制定等等余某某均没有参与，赌博场所的金钱成本余某某也不支付。按常理讲，像余某某这样的赌徒是没有抽头渔利机会的，因为他对赌博场子的设立和运营没有任何贡献，他只是到赌场里面去赌博的赌客。本案中余某某之所以能够附条件的抽头渔利，也就是余某某自己参赌赌局的抽头能分到10%，而他不参赌的赌局，则一分也分不到。这实际上是李某某等人为了将赌局搞活，更好的吸引像余某某这样的赌徒多去赌博，而给余某某的一种返利。也正是由于拿了这个返利，余某某才因此被指控为犯开设赌场罪。试想如果余某某没有拿这10%的返利，那么余某某与开设赌场罪的行为特征和构成要件就没有任何关联。但是，仅仅据此来认定余某某犯开设赌场罪，辩护人认为明显没有事实和法律的依据。首先，余某某拿的10%渔利并不是因为其对赌场的设立和运营有任何贡献，也不是基于赌场的股东性或者是管理性权利，他只是被叫来赌博的赌客；第二，余某某的抽成并不像李某某、俞某某等人对所有的赌局进行抽头，而仅仅是对于自己参赌赌局抽头渔利部分可以分到10%的返利。故辩护人认为仅仅因此就指控余某某犯开设赌场罪是反客为主，因为余某某是赌场的客人，而不是赌场的主人。

三、抽头渔利应与赌资作区分。

各被告人均供述，抽头获利金额包含“保险”金额。所谓“保险”是在玩德州扑克的赌博过程中，赌客与庄家进行某种对赌，对赌成功所获得的盈利也一并算在了获利里面。但是，这种对赌获利本质上是在德州扑克玩法中衍生的另一种赌博模式，其产生的盈利依法应当认定为赌资，而不能认定为抽头渔利的金额。综合各被告人的供述，“保险”对赌盈利的金额占所有获利的40%-50%左右。所以，在认定各被告人抽头渔利的金额时应当作相应的扣减。

具体到余某某，根据现有证据，可以明确以下两个事实：①余某某仅能分到自己参赌赌局抽头渔利的10%；②俞某某转给余某某只有4000元。即使该4000元全部是余某某抽头分成，那么余某某相对应的参赌赌局的抽头获利金额也只有4万元。故起诉书指控其与方某某参与抽头4场，期间该赌场抽头获利人民币8万余元，明显系错误认定。

四、即便认定余某某犯开设赌场罪，其也应该和洪某某等同案被告人一样，系从犯，而不是主犯，应对其减轻处罚。因为余某某在开设赌场的场所选择、确定、运营、资金、赌博工具提供、赌博人员的召集等任何方面均没有起到主要作用，甚至可以说连次要作用都很小。同案被告人洪某某的供述与余某某以及其他同案被告人的供述均能印证余某某与洪某某的情况是一样的，而且洪某某还有发牌行为。不能仅仅因为余某某拿了4000块钱的返利就把他认定为主犯。

五、余某某还有其他量刑方面可以从轻处罚的法定、酌定情节：①在2022年1月11日有主动投案的情节；②两次到案后均由坦白情节；③余某某没有前科劣迹，系初犯。

综上，辩护人恳请法庭能对被告人余某某依法作出公正的判决。

被告人余某某的辩护人

浙江星耀律师事务所

 杨国良律师

二〇二三年十月十三日

浙江义乌